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放棄重復侵害行為的認定與類型化構思

作者:未知

  內容摘要:自動放棄重復侵害行為存在故意犯罪停止形態中犯罪未遂和犯罪中止的特征,因而在認定上主要存在著未遂犯說和中止說的爭議。準確認定放棄重復侵害行為的定性,需要從刑法理論出發正確認定行為人之后放棄行為的性質,并判斷侵害行為是否已經實行終了。從這兩方面來看,未遂犯說更為合理。但也應該看到,無論是未遂犯說還是中止犯說,在放棄重復侵害行為命題的論述上,缺乏類型化的思考。因此有必要從放棄重復侵害行為命題本身出發,厘清思路,構建出放棄重復侵害行為的類型化特征。
   關鍵詞:放棄重復侵害行為;犯罪未遂;犯罪中止;類型化特征
   “放棄重復侵害行為”這一命題自提出以來,理論中多以行為人開槍射擊,因意志以外原因未命中目標后,行為人自動放棄再次進行射擊為例進行討論。行為人自動放棄重復侵害的情形下,既存在由于行為人因意志以外原因而未得逞的成立犯罪未遂的特征,也存在行為人自動放棄實施犯罪的成立犯罪中止的特征,此種情形“似乎同時具有未遂與中止的特點”。"成立犯罪未遂或是犯罪中止的定性上的差異,必然導致刑罰上的區別,因而這一命題又涉及行為人違法與責任評價方面的更深層次的討論。我國刑法學理論中,最初認為放棄重復侵害行為成立犯罪未遂,之后該觀點受到質疑和批判,成立犯罪中止的觀點逐漸被大多數學者認同,成為通說。從故意犯罪停止形態理論出發,犯罪中止說存在一定的不足和欠缺;而犯罪未遂說將侵害行為限定為用槍殺人,亦存在缺乏類型化處理的問題。因此,對于放棄重復侵害行為的認定及類型化特征仍有必要進行深入思考。
   一、放棄重復侵害行為的理論展開
   (一)命題的提出
   受蘇聯刑法理論的深刻影響,我國刑法理論中對“放棄重復侵害行為”命題的討論及觀點與蘇聯刑法理論保持一致,在較早的刑法學教科書中有所體現。如中央政法干部學校刑法教研室1957年編著的《中華人民共和國刑法總則講義》中寫道“中止可能重復實施的侵害行為,是否應當認為是犯罪的中止行為,乃是一個有爭論的問題。例如,犯罪人開槍射擊被害人,在開第一槍后并未射中要害,雖然他還有再次射擊的可能性,但是并沒有實施射擊。在這種情況下,犯罪人既然已經實施了為達到犯罪結果所必要的行為,這一點和前面所講的犯罪人舉刀要殺,在尚未砍下時的自動中止不同,同時,這一行為的危害性也并不能因為沒有開第二槍而消滅,這一點和前面所講的犯罪人在下毒藥后,由于以解毒藥防止了被害人死亡結果的發生不同。所以我們認為中止可能重復實施的侵害行為,不能認定是犯罪的中止行為,而仍應依犯罪未遂負擔刑事責任,但這一情況可以在量刑的時候加以考慮。”再如,我國79年刑法制定以后,楊春洗教授編著的《刑法總論》中指出“在原蘇聯刑法理論中,放棄重復侵害行為是犯罪未遂,而不屬犯罪中止”。
   隨著我國刑法理論的發展深入,上個世紀80年代,有學者開始撰文探討未遂犯說的不合理之處,主張放棄重復侵害行為成立犯罪中止。趙秉志教授在1984年發表的《放棄重復侵害行為應屬犯罪中止》一文中提出,放棄重復侵害行為符合犯罪中止成立所需的自動性、時間性、有效性的要求,同時這種情況沒有形成未遂狀態,因此對于放棄重復侵害行為的認定,應該屬于犯罪中止,而不能構成犯罪未遂”。之后,犯罪中止的觀點逐漸被大多數學者所接受,90年代有學者在文章中寫道,“近年來,放棄重復侵害行為應屬犯罪中止的觀點,日益得到愈來愈多的專家、學者和司法界人士的贊同和支持。”“犯罪中止說的主張進而從學術討論的觀點,演變成為眾多刑法學教科書中所采用的通說。
   (二)主要觀點
   對于前述行為人開槍射擊這一命題,日本刑法在實行行為終了問題的論述中有所涉及,主要存在以下三種觀點:第一,牧野英一、宮本英脩等學者主張按照行為人的犯罪計劃來認定是否放棄了實行的繼續,進而判斷成立犯罪中止與否;第二,直松正持等學者主張按照客觀上結果是否有可能發生來判斷,即第一次開槍未命中即成立犯罪未遂;第三,平野龍一、大冢仁、大谷實等學者主張,應綜合考慮行為的客觀情況與行為人的主觀情況來判斷,即按照實際情況認定成立何種犯罪形態。目前,第三種觀點,即折中說,在日本受到多數學者的贊同。
   與日本刑法理論中就上述命題的主要觀點類型相同,當前我國刑法理論中對放棄重復侵害行為的認定,也主要存在傳統的未遂犯說、通說中止犯說以及折中說三種觀點,簡要概括如下:
   第一,未遂犯說。未遂犯說認為,在這種情況下(已經實施侵害行為,因行為人意志以外原因而未造成危害后果),犯罪行為已經實行終了,預期的危害結果有沒有發生,是由于犯罪人意志以外的原因,因此,完全符合未遂犯的特征。有學者指出,從犯罪構成理論上說,開槍者的行為完全具備犯罪構成的各個要件,行為人中止射擊的行為是相對于第二槍、第三槍而言的,不具有中止第一槍的追溯力,因此不能從主觀上認定行為人的行為沒有實行終了,不可能認定為犯罪中止。
   第二,中止犯說。中止犯說認為,在放棄能夠重復實施的侵害的場合,完成整個犯罪的實行行為并沒有實行終了,預期的危害結果尚未發生,犯罪人完全有條件繼續犯罪,在能夠進一步實施侵害的情況下,出于本人意志,自動中止了實行行為,或者在預期的危害結果發生之前,自動有效地避免了預期結果的出現,完全符合中止犯的要件。“中止犯更多的是體現了對行為人放棄重復侵害行為中放棄的意愿和行為的肯定評價,一定程度符合中止犯所具有的鼓勵行為人放棄實施犯罪的價值追求。
   第三,折中說。折中說認為,放棄重復侵害的行為,應當具體情況具體分析,即根據案件的實際情況,既可能存在未遂的情況,又可能存在犯罪中止的情況。即已經實施的侵害行為因行為人意志以外的原因未發生預期的危害結果,構成未遂;后來放棄能夠重復實施的侵害行為,成立中止。而在同時成立犯罪未遂、犯罪中止時,定性上要按照重行為吸收輕行為的原則,以未遂犯論處。四筆者認為這一觀點割裂了犯罪行為,違背了故意犯罪停止形態的基本理論;同時,該觀點以實行行為包括主觀、客觀在內的整體構造為前提,存在認定上標準不統一的問題。    二、放棄重復侵害行為的認定
   放棄重復侵害行為的定性產生爭議的原因在于:第一,對行為人放棄重復侵害的放棄行為的認定,中止犯說認為行為人放棄重復侵害的行為,形式上符合成立犯罪中止所需的自動性條件,未遂犯說則認為這一放棄行為無法改變先前的已成立的未遂狀態。第二,對侵害行為的認定,中止說認為應當將行為人的侵害行為視為一個整體,不能獨立看待,未遂說則相反。筆者認為,正確認定放棄重復侵害行為,必須要解決放棄行為否成立犯罪中止、侵害行為是否發生實行終了這兩個關鍵問題,進而尋求判斷的標準和路徑。
   (一)行為人之后放棄侵害的行為不應成立犯罪中止
   在放棄重復侵害行為的情形下,中止犯說著眼于行為人放棄重復侵害行為這一行為,并從中止犯的理論出發,認為此時行為人的放棄行為符合成立犯罪中止的條件。筆者認為,將行為人的侵害行為解釋為一個整體行為,并進一步論證成立犯罪實施過程中的中止行為,是缺乏理論依據的。
   首先,成立犯罪中止有明確的法律規定。犯罪中止是在刑事立法中普遍設立的一項制度,在大陸法系國家立法中,大多數國家的犯罪中止屬于犯罪未遂的一種特別情形,也有少數國家如法國、西班牙等將障礙未遂與中止未遂在立法上明確加以區分。在英美法系中,對犯罪中止通常作未遂處理,在處罰上也不作任何特別考慮。對于中止犯,各國刑法的規定幾乎是一致的,即不是免除其刑,就是減輕其刑。“各國法律對成立犯罪中止都是有限制的,犯罪中止并非在犯罪的任何時候、任何情況下都可以成立的。我國刑法理論上對成立中止犯的理解基本一致,即需要行為人的中止行為滿足自動性、有效性、時間性的要求。
   其次,犯罪中止并不是為了鼓勵行為人放棄重復侵害行為而設立。中止犯的設立是對行為人自己消除危險的褒獎,是對消除引起既遂結果危險的獎勵和肯定。關于中止犯從寬處罰的理論依據,有的學者將其分為刑事政策說(一般預防政策說、特別預防政策說)、刑罰目的說、危險消滅說、法律說(違法性消滅減少說、責任減少說、可罰的責任減少說、違法、責任減少說)、綜合說,"也有學者將其分為政策說、責任減少說、綜合說”。無論出于哪一種理論,犯罪中止的成立條件是在符合罪刑相適應原則基礎上,達到防衛目的的同時,鼓勵犯罪分子自動中止犯罪。筆者認為,中止犯的設立不在于鼓勵行為人在實施侵害行為未得逞后放棄繼續實施侵害行為,而在于教育、鼓勵人們從一開始就不要實施犯罪行為。以開槍殺人為例刑法應該制止人們從一開始就不要開槍殺人,而不是鼓勵人們在開完第一槍沒有命中后停止射擊。
   再次,在放棄重復侵害行為的場合,未遂犯說并不完全否認犯罪中止的成立可能。理論上通常把犯罪中止分成未實行終了的中止和實行終了的中止,后者是在實行行為終了而犯罪結果最終出現之前自動有效地防止犯罪結果發生,一般稱為特殊中止。“在放棄重復侵害行為的情形中,如果行為人的侵害行為已經造成了傷害,但還沒有發生構成犯罪既遂的危害結果,行為人自動停止繼續侵害行為,并且采取措施積極有效地行挽救,從而避免犯罪既遂所需的危害后果的發生,當然可以成立犯罪中止。以開槍殺人為例,行為人在開槍射擊以后的停止射擊行為,如果已經發生傷害但沒有死亡的,符合結果防止型中止條件的,可以成立犯罪中止。
   筆者認為,理論的研究不能從中止犯的法律性質和價值追求角度,過度地擴大犯罪中止的適用范圍、過分地著眼行為人之后的放棄行為,將自動放棄重復侵害行為解釋成為符合成立犯罪中止。當然,對于行為人之后放棄重復侵害行為的自主性行為,在量刑時是可以進行衡量的,并非完全不予考慮。
   (二)侵害行為是否屬于實行行為終了應堅持客觀判斷
   未遂犯說與中止犯說對于已經實施的侵害行為采取了不同的立場,未遂犯說主張已經實施的侵害行為屬于實行終了的行為,而中止犯說主張行為并未終了。
   實際上,侵害行為是否實行終了與犯罪未遂、犯罪中止緊密相關,在行為實行未終了的情況下,行為是否構成犯罪中止,要看犯罪停頓的原因是出于行為人意志以外的原因還是行為人自動停止犯罪;而在行為實行終了的情況下,只可能成立結果防止型犯罪中止,即要求已經實施的行為造成沒有既遂的危害后果,而且行為人采取積極的挽救措施。侵害行為是否實行終了是判斷已經實施的侵害行為是否成立未遂狀態的關鍵所在。有學者稱關于放棄重復侵害的未遂犯說與中止犯說的根本分歧在于“打了一槍之后,行為是否已經終了”。(“在開槍殺人的情形中,中止犯說認為放棄重復侵害行為是在出于一個犯罪目的支配下,實施數個同態動作之間所形成的統一連續過程,即認為所有的射擊行為應當視為整體的犯罪行為;相反,未遂犯說認為已經實施的侵害行為具有獨立性,應當進行故意犯罪停止形態的評價,即認為第一槍射擊后未命中目標,此時犯罪已經發生停頓。也就是說,如果已經實施的侵害行為屬于實行終了行為,那么就具有了未遂的處罰依據,在因行為人意志以外原因沒有發生危害結果的情況下,犯罪形體發生停頓,成立犯罪未遂。
   侵害實行行為終了應當如何判斷,理論上存在多種理論觀點。德國刑法理論中存在行為計劃說、個別行為說以及全部行為說;日本刑法理論中存在主觀說、修正的主觀說、客觀說、遮斷說以及折中說等。比較有代表性的觀點有:第一,主觀說,認為應以行為人的計劃、認識內容為標準來決定實行行為的終了時期。根據主觀說,如果行為人是計劃開一槍的話,其實行行為就已經終了,沒有中止成立的可能性,只能成立障礙未遂。第二,客觀說,主張以行為的外部形態或發生結果的現實危險性為標準區分實行行為是否終了,若向被害人開一槍的行為本身就屬于足以致人死亡的行為,具有發生結果的現實危險性,則不管行為人主觀上如何考慮,該殺人行為已經實行終了。第三,遮斷說,也被稱第二客觀說,主張以是否引起了“不遮斷因果關系就發生結果”這種狀態為標準區分實行行為是否終了。第四,折中說,主張將行為時的客觀事實與行為人的主觀內容綜合起來進行判斷,以決定實行行為的終了時期。上述觀點中,主觀說依賴于行為人的主觀考慮和犯罪計劃,忽略了客觀條件和因素,不具有可操作性;遮斷說混同了實行行為終了的時期問題與著手中止、實行中止的區別標準問題,存在明顯的漏洞;折中說基于行為人實施行為時的主客觀要素,要求綜合考慮行為人的主觀目的和客觀情況,但必須以認可實行行為是包括主觀、客觀在內的整體構造為前提的,如果不認可這一前提,此說就沒有說服力。“相較而言,客觀說更加科學、規范。實行終了是指行為人將構成犯罪的必要行為已經實行完畢,未實行終了是指行為人尚未將犯罪的必要行為實行完畢。    因此,判斷犯罪行為是否終了,應堅持客觀的判斷,而不能以行為人的主觀意圖是否達到為標準,也不能以存在可以繼續侵害的可能性就否定實行行為的終了。換言之,行為是否終了與否不應將主觀方面的認識作為一個判斷條件。
   (三)放棄重復侵害行為應認定犯罪未遂
   通過前述分析,可以看出中止犯理論存在諸多不當之處。第一,中止犯說將放棄重復侵害行為情形下的前后行為視為一個整體,具有片面性。陳興良教授認為,在放棄重復侵害的場合,從主客觀相統一并結合犯罪實行行為的要求看,犯罪行為并未實行終了,因此行為人可以以連續的動作進一步發展為犯罪既遂。即認為不能把殺人犯罪行為中的一個犯罪動作同整體犯罪行為割裂開來,當作一個獨立的犯罪行為單獨定罪。顯然,前行為是否形成未遂犯的終局狀態不能一概而論,理論上關于實行行為終了的判斷標準也并不統一;主客觀相統一的標準判斷實行行為是否終了,即以行為人主觀計劃作為前行為(開第一槍)是否實行終了的判斷標準,并不妥當。第二,中止犯說忽視已經實施行為的現實危險性,以行為人的放棄行為認定成立中止犯進而減輕、免除處罰,有違刑法基本原理,顯然不公平。中止犯說在討論類似開槍殺人的案例時,因為行為人的行為沒有造成事實上的損害,按照犯罪中止處理,對開槍殺人沒有擊中目標者只能免除處罰;若開槍者一槍就命中目標并致被害人死亡,則行為人無疑應當承擔故意殺人既遂的罪責。有學者提出“同樣是開了一槍,同樣具有故意殺人的意圖,沒有擊中目標將被免除處罰,不承擔任何刑事責任;擊中目標者則應當被判處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑!”"第三,中止說暗含的重復侵害可能性與成立中止犯之間所具有的聯系,有提升風險的危害可能。在開槍殺人的案例下,甲的槍里裝了一粒子彈,以故意殺人的目的開了一槍但未擊中目標,屬于因意志以外的原因而未得逞,即按照犯罪未遂認定;而乙槍里裝了五粒子彈,以故意殺人的目的開了一槍乃至四槍,均未擊中目標,之后選擇不開第五槍,則成立犯罪中止,似乎子彈帶的越多,就越可能被認定為犯罪中止,而子彈的增加,必然造成了被害人危險的升高。
   相反,未遂說認為,行為人先前的犯罪行為已經實施,且因為行為人意志以外的原因而沒有完成犯罪,已經形成未遂犯的終局狀態,即便行為人放棄繼續實施能夠重復的侵害,也應當認定為犯罪未遂,而不應當認定為犯罪中止。因此,著眼于已經著手實施的侵害行為的危險性以及沒有發生既遂的原因,依據故意犯罪停止形態的基本理論,放棄重復侵害行為成立犯罪未遂的觀點更為妥當。
   三、放棄重復侵害行為的類型化構思
   雖然筆者傾向于未遂犯說,但并不否認當前未遂犯說在論述放棄重復侵害行為時存在缺陷:一方面,未遂犯說受前蘇聯影響的、建立在個別行為說基礎上的,討論也僅限于用槍殺人而無法解決這一命題的所有問題,存在諸多不合理之處;而且,與中止犯說一樣,都沒有將案件進行類型化處理,導致一些問題沒有解決。四另一方面,未遂犯說的理論未能完整闡釋已經實施的侵害行為的界定標準,以及已經實施的侵害行為與行為人之后放棄的侵害行為的關系,容易被學者質疑成獨立說、個別行為說,進而遭受一個侵害行為構成一個未遂,多次實施就成立多個未遂的批判意見。因此,有必要就放棄重復侵害行為的定義及類型化特征進行反思,以便在未遂犯說理論內部形成一致性。
   從定義角度來說,所謂放棄重復侵害行為是指行為人已經實施了足以發生特定犯罪結果的侵害行為,由于意志以外的原因而未發生這種結果,此時行為人仍能夠重復實施這種侵害行為,但由于本人意愿而自動停止侵害行為,使特定的犯罪結果終未發生。“該定義相對全面、完整、準確地對放棄重復侵害行為作了概括,既涵蓋了放棄重復侵害行為的基本情況和前提設定,又明確論述了已經實施的侵害行為的危險程度。但還需要明確的是,該定義中的已實施的侵害行為應是符合刑法法條規定的實行行為,是在具體犯罪構成內的侵害行為。結合前文關于放棄重復侵害行為的概念以及開槍射擊案例的本質特征分析,筆者認為,對放棄重復侵害行為的命題進行類型化處理,就是要對侵害行為進行限定,排除成立犯罪中止的“放棄重復侵害”的情形,構建出真正的“放棄重復侵害行為”。
   首先,侵害行為是足以發生實現實行終了的侵害行為。在放棄重復侵害行為之命題下所討論的侵害行為,包括已經實施的侵害行為和能夠重復實施的侵害行為,應是足夠發生危害后果的構成要件的侵害行為,實施完畢即發生實行行為終了。換言之,放棄重復侵害行為命題下侵害行為應是足夠發生危害后果的構成要件的侵害行為。第一,放棄重復侵害行為中已經實施的侵害行為必須是法條規定的具體的實行行為,即此處已經實施的并且可重復實施的侵害行為,必須是刑法分則所規定的達到犯罪既遂所需要實施的構成要件的行為。第二,放棄重復侵害行為中的侵害行為的危險程度足以造成法律上的危害后果。槍擊方式殺人案例之所以是放棄重復侵害行為的典型案例,是因為行為人瞄準目標開槍射擊的行為,無論是否擊中目標,已經行為終了,其現實危險性已經顯露無疑。第三,放棄重復侵害行為中的侵害行為危險性的判斷要堅持客觀標準。如同實行終了行為的判斷一樣,對于侵害行為危險性的判斷也應當堅持客觀的判斷標準,而不應把行為人的主觀因素納入進來。
   其次,侵害行為應具有可重復性。放棄重復侵害行為發生于非典型的犯罪場合,其特殊性在于行為人雖已實施完畢,但仍有重復實施的可能性。通常理解,犯罪行為在實施完法條規定的構成要件的行為以后,即便因意志以外原因未得逞,通常不再有繼續進行侵害的情況。如,行為人在被害人的飯菜里下毒,如果飯菜被換、或是被害人沒有吃,一段間內便沒有繼續下毒的條件。而實踐中還存在一些情形,當行為人實施侵害行為、因意志以外原因未得逞后,還可以為了犯罪目的繼續實施侵害,即可繼續實施侵害的場合。在可繼續侵害的情形內,因繼續侵害的行為與先前實施的侵害行為是否一致,又可以分為重復侵害行為以及變更手段的繼續侵害行為。因此,重復性是成立放棄重復侵害行為這一命題的前提,這里可重復性包括:犯罪行為所使用工具或方法具有重復實施的可能性,在已經實施的侵害行為沒有造成危害結果的情況下,該侵害行為在方式、手段必須在客觀上具有連續實施的可能;能夠實施而放棄實施的重復侵害行為必須針對同一對象,以區別于同種數罪、連續犯。
   再次,侵害行為應可以簡單實施。實際上,從放棄重復侵害行為的命題提出以至當前的理論研究,都可以看出,開槍殺人是最符合放棄重復侵害行為特征的典型案例。換言之,并非所有的放棄重復侵害行為都屬于放棄重復侵害行為所討論的范圍和研究的對象,只有侵害行為、實施手段等方面滿足一定條件的侵害行為,在上述放棄重復侵害情形下,才是命題所研究的范疇。在放棄重復侵害行為的類型化構建中,行為人實施的侵害行為在實施時,操作上應當具有簡單、便捷的明顯特征。通常行為人實施侵害行為之前,可能存在有一定的準備行為,為侵害行為的重復實施創造條件。如,開槍射擊之前的裝填子彈、擺正姿勢、進行瞄準等;通過計算機網絡進行犯罪之前的軟件下載、程序安裝等。但在之后的具體實施侵害行為過程中,每一次的實施行為在操作上都是相當簡便的,這種簡便,可以表現在身體的動靜幅度、舉止難易程度、動作復雜與否等。如,開槍射擊的扣動扳機行為、通過計算機網絡進行犯罪中的輸入指令行為等。
   綜上,在已經實施的侵害行為因意志以外的原因沒有造成危害后果的情況下,行為人放棄重復侵害的場合,如果已經實施的侵害行為在當時的客觀環境下足以造成法律上的危害后果;該侵害行為具有重復實施的可能性:該侵害行為的實施是簡單、便捷的,那么,這種放棄重復侵害行為就成立本文所主張的放棄重復侵害行為,是真正的放棄重復侵害行為。相反,缺少上述任一要件的可能繼續侵害、重復侵害的場合,都是不真正放棄重復侵害行為。
   結語
   在堅持未遂犯說的前提下,筆者主張從三個類型化的特征對放棄重復侵害行為的命題進行界定,從而明晰行為定性,消除理論中的模糊之處,以便于更好地指導司法實踐。也許有學者會提出,本文的觀點與張明楷教授文章中指出的“修正的個別人行為說”相類似。該文中所稱的修正的個別行為說是指,如果行為人已經實施的個別行為是“絕對獨立的”,該個別行為成立未遂犯;如果個別行為只是“相對獨立的”,只要行為人認為可以繼續實施而放棄的,便成立中止犯。其實不然,本文對于侵害行為的界定并不是以是否獨立、是否可以有行為人支配進行區分的,而是基于客觀的危險性、以判斷實行終了行為與否為標準加以判斷的。
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